État, nations, frontières : vraies et fausses évidences

par Danièle Lochak - professeur de droit à l'université Paris X Nanterre

Plein Droit n° 36-37, décembre 97 - La République bornée

Pour justifier la continuité de la politique de « maîtrise des flux migratoires » et mieux l'opposer à une utopique « ouverture des frontières », on a avec insistance invoqué tour à tour l'Etat-nation, l'Etat de droit, les prérogatives de l'Etat souverain. Faute de clarification de ces notions, on a du mal à discerner le vrai du faux.

« Qu'on le veuille ou non, le monde est divisé en Etats-nations. Et le droit d'accueillir ou non les étrangers est une prérogative des Etats » a martelé à plusieurs reprises Patrick Weil pour défendre son rapport [1]. « Car jusqu'à nouvel ordre les Etats-nations existent, les frontières persistent, l'Etat de droit demeure », ont renchéri les onze signataires du texte « Sortir l'immigration de l'arène démagogique » [2]. « La République comme tout Etat a le droit de déterminer les conditions d'entrée et de séjour sur son territoire », rappelle encore l'exposé des motifs du projet de loi Chevènement.

L'argumentation — si tant est qu'on puisse utiliser ce terme lorsqu'il s'agit plus souvent d'incantations — peut se résumer autour des propositions suivantes :

  1. le monde est constitué d'Etats délimités par des frontières, donc on ne peut pas supprimer les frontières ;
  2. ces Etats sont des Etats souverains, donc ils ont le droit de contrôler leurs frontières et de décider qui ils souhaitent accepter sur leur territoire ;
  3. ces Etats sont des Etats-nations, donc il est naturel — entendons : dans leur nature même — qu'ils ne reconnaissent pas les mêmes droits aux étrangers et aux nationaux ;
  4. ces Etats sont des Etats de droit, et — là, on frise la tautologie, fondée sur une acception simpliste de la notion d'Etat de droit — ils doivent donc respecter et faire respecter la loi, ce qui justifie que les étrangers en situation régulière et les étrangers en situation irrégulière ne soient pas traités de la même façon.

Il y a dans l'utilisation de toutes ces notions une telle imbrication entre des constats plus ou moins évidents, des propositions erronées, et des affirmations largement idéologiques qu'il ne paraît pas inutile de démêler l'écheveau pour tenter de distinguer le vrai du faux. Car les évidences sont parfois trompeuses : soit parce qu'on déduit d'une prémisse juste des conséquences tronquées, soit parce que les « évidences » qu'on met en avant ne sont évidentes que par rapport à des prémisses idéologiques auxquelles on n'est pas obligé d'adhérer.

Première proposition : le monde est constitué d'Etats délimités par des frontières, et il ne saurait être question de les abolir sauf à supprimer les Etats eux-mêmes.
C'est incontestable (encore qu'à l'ère de la mondialisation, les Etats sont traversés par des flux de tous ordres — économiques, financiers, culturels, médiatiques... — dont ils ne maîtrisent plus guère la circulation, de sorte que, de ce point de vue au moins, les frontières semblent déjà bel et bien abolies). Mais l'objection n'est pas pertinente car demander que les frontières s'ouvrent, ce n'est pas demander qu'on les supprime.
Parce que la frontière, avant d'être une barrière, un obstacle, est d'abord la ligne qui sert à délimiter le territoire des Etats et leur sphère de compétence territoriale. Ces deux fonctions de la frontière ne sont pas sans rapport entre elles, car elles ont l'une et l'autre affaire avec la souveraineté de l'Etat ; mais elles n'en sont pas moins distinctes.
Autrement dit, l'existence de la frontière est une chose, le contrôle exercé sur le passage de la frontière en est une autre. Les frontières, au sens moderne, existent depuis des siècles, leur apparition est concomitante de la constitution des Etats modernes ; le contrôle des frontières au sens où nous l'entendons aujourd'hui, c'est-à-dire sous la forme d'un contrôle effectué à l'entrée du territoire des Etats, est beaucoup plus récent.
L'existence de la frontière rend juridiquement possible le contrôle de la circulation transfrontière, mais elle ne l'exige pas. A fortiori ne préjuge-t-elle pas des conditions plus ou moins strictes mises au passage de la frontière.

Ouvrir les frontières, ce n'est pas les supprimer

La liberté de circulation, donc, ne présuppose ni l'abolition des frontières, ni la suppression des Etats ; elle n'exige même pas nécessairement la suppression de toute forme de contrôle aux frontières, si l'on admet que la liberté de circulation, comme toute autre liberté, est susceptible d'être encadrée : l'exemple de la construction européenne suffit à l'attester.
Mais même dans le cas extrême où le contrôle aux frontières est abandonné, il n'en résulte pas que la frontière disparaisse, comme l'a rappelé le Conseil constitutionnel dans sa décision du 25 juillet 1991 : il a estimé que la Convention de Schengen qui prévoit la suppression graduelle des contrôles aux frontières communes n'était pas contraire à la Constitution, car cette suppression n'était pas assimilable « à une suppression ou une modification des frontières qui, sur le plan juridique, délimitent la compétence territoriale de l'Etat » ; il en a déduit que cette disposition ne portait pas atteinte « aux conditions essentielles d'exercice de la souveraineté nationale ». On ne saurait mieux dire.

Seconde proposition : les Etats sont souverains et ils ont le droit de réglementer comme ils l'entendent l'accès des étrangers à leur territoire.
L'affirmation est parfaitement exacte au regard du droit international positif. Simplement, rien n'empêche les Etats d'utiliser leurs prérogatives dans un sens plus respectueux des droits des individus.
Les Etats sont souverains ? Oui, bien sûr. Pour le meilleur et pour le pire (à travers la souveraineté, c'est l'égalité et l'indépendance des Etats qui sont affirmées, mais la souveraineté implique aussi la non-ingérence et rend la communauté internationale impuissante contre les violations des droits de l'homme commises à l'intérieur des Etats), la souveraineté est un attribut fondamental de l'Etat et un principe tout aussi fondamental du droit international positif.

Chaque Etat est libre de fermer mais aussi d'ouvrir ses frontières

Un Etat n'est pas tenu d'accepter l'entrée et la présence sur son territoire d'un individu qui n'est pas son national ? C'est vrai. La doctrine du droit international a toujours été tiraillée entre deux conceptions opposées : l'une héritière de Vitoria et Grotius, faisant prévaloir la liberté de communication sur les prérogatives des Etats ; l'autre, représentée notamment par Vattel, proclamant au contraire le droit des Etats souverains de défendre l'entrée de leur territoire aux étrangers en fonction de leurs intérêts propres.
Aujourd'hui, en tout cas, la doctrine dominante considère qu'il appartient aux Etats d'apprécier ce qu'exige leur intérêt ou leur sécurité et de prendre les mesures qu'ils jugent appropriées, dans les limites des engagements internationaux qu'ils ont souscrits.
Et aucune des grandes conventions internationales relatives aux droits de l'homme ne remet en cause la règle bien établie en droit international, et qui apparaît comme le corollaire du principe de la souveraineté des Etats, selon laquelle un Etat n'a jamais l'obligation d'accepter la présence sur son territoire de quiconque n'est pas son ressortissant [3]. Chaque Etat est donc libre de réserver l'accès de son territoire à ceux qui satisfont aux conditions posées par sa réglementation nationale ou par les conventions internationales particulières auxquelles il est partie.
Mais si le contrôle des frontières et, plus généralement, de l'accès et du séjour des étrangers sur son territoire est une prérogative souveraine des Etats, s'il n'existe pas, au regard du droit international, de droit subjectif individuel à la libre circulation, les Etats peuvent évidemment, dans l'exercice de leurs prérogatives souveraines, assouplir les conditions d'entrée sur leur territoire. De fait, on circulait librement en Europe et dans le monde à la fin du XIXe et au début du XXe siècle, et la liberté de circulation — et d'établissement — est restée la règle entre la France et les pays d'Afrique devenus indépendants jusqu'en 1974.
L'objection tirée de la souveraineté de l'Etat pour prétendre que l'idée d'ouverture des frontières n'a pu germer que dans l'esprit de doux rêveurs ou de dangereux extrémistes qui veulent la mort de l'Etat n'est donc pas plus pertinente que la prédédente.

Troisième proposition : l'Etat-nation est une réalité « incontournable » qui implique la distinction entre étrangers et nationaux et légitime le refus de reconnaître les mêmes droits aux uns et aux autres.
Ici, les choses deviennent plus complexes car quand on parle d'Etat-nation on s'engage nécessairement sur un terrain miné par l'idéologie. A un premier niveau, dire que la France est un Etat-nation, c'est affirmer une évidence, entérinée par le droit : l'Etat est la personnification juridique de la nation, la nation juridiquement organisée. Mieux : tous les Etats, aujourd'hui, sont des Etats-nations, sous le double impact du démembrement des grands Empires multinationaux et de la décolonisation.
La nation, en tant que dépositaire de la souveraineté dans l'Etat d'une part, productrice d'identité collective d'autre part, a constitué historiquement un instrument d'émancipation des peuples contre le pouvoir absolu des monarques et contre la domination étrangère. Mais elle a aussi fonctionné comme un dispositif d'exclusion à l'égard des étrangers.
A cet égard, la Révolution représente le moment crucial où s'est scellée la conception française de la nation, partant le sort des étrangers. Héritiers à la fois de la tradition nationale de l'Etat monarchique et de l'idéal universaliste et cosmopolite de la philosophie du XVIIIe siècle, les révolutionnaires ont été tiraillés entre ces deux conceptions.
Pour Robespierre, la patrie — à laquelle il se réfère plus volontiers qu'à la nation —, c'est le pays où l'on est citoyen et membre du souverain, c'est une fidélité à des principes, une fraternité en actes : la frontière entre étrangers et citoyens est une frontière immatérielle. Tandis que Danton invite à défendre un territoire borné par des frontières : avec la guerre, le territoire français se trouve en effet valorisé et deviendra la donnée majeure de la conscience nationale, renforçant ainsi l'importance de l'appartenance au territoire borné par des frontières et du lien originaire avec la nation où l'on est né [4].

Une cohésion nationale qui exclut l'étranger

L'exclusion des étrangers de la Convention par le décret du 5 nivôse an II montre que désormais l'origine prime sur le libre choix d'appartenance à des valeurs. Est niée « la possibilité d'une appartenance patriote fondée sur des principes, des valeurs, des idées... La perspective d'une appartenance pensée comme adhésion volontaire à des valeurs universelles ne semble pas pouvoir faire échec à une perspective où l'appartenance serait une détermination géographique ou historique »[5].
Ainsi a été scellé le sort de l'étranger : l'émergence de l'Etat-nation a cristallisé la distance qui le sépare du national, l'a enfermé irrévocablement dans sa condition. La cohésion — réelle, postulée ou recherchée — de l'Etat-nation a fonctionné comme facteur d'exclusion, produisant simultanément la catégorie d'étranger et sa mise à l'écart. Aujourd'hui comme hier, l'Etat nation sert de référence pour tracer la ligne de partage entre « nous » et « les autres ».
Mieux encore : le réflexe d'auto-protection de la collectivité, expression d'un égoïsme collectif somme toute un peu mesquin, s'est trouvé transfiguré et légitimé par la vertu de l'idée nationale qui le fonde en nature et en droit : la priorité que la nation accorde à ses membres n'est que l'expression d'une solidarité naturelle juridiquement consacrée, tandis que les étrangers, à l'inverse, n'ont aucun titre, ni naturel, ni juridique, à bénéficier de ses largesses.
C'est exactement ce qu'exprime l'exposé des motifs du projet de loi Chevènement. « Parce qu'un citoyen français a le devoir d'assumer la pérennité de la République, ce qui n'est pas le cas, par définition, des étrangers, la République française ne reconnaît pas les mêmes droits à ceux-ci et à ses nationaux... Il n'y a là nulle entorse au principe d'égalité entre les hommes : politiquement, ceux-ci se reconnaissent toujours dans une appartenance nationale. La vocation de la République française à l'universalité ne consiste pas à confondre ses limites avec celles de la terre ».
Idée répétée encore par le ministre de l'Intérieur dans l'une de ses interviews à la presse : « L'humanité est une catégorie éthique. Elle n'est pas une catégorie politique : les hommes se reconnaissent dans une appartenance nationale [...] Les citoyens français sont responsables de l'avenir de la France. Les étrangers, non ». [6]
On croirait entendre ici l'écho des propos de ce dantoniste qui, en avril 1793, répliquait en ces termes au souhait de Robespierre de voir inscrire dans la Déclaration des droits de l'homme que « Les hommes de tous les pays sont frères, et les différents peuples doivent s'entraider selon leur pouvoir, comme les citoyens du même Etat » : « Laissons aux philosophes le soin d'examiner l'humanité sous tous ses rapports : nous ne sommes pas les représentants du genre humain. Je veux donc que le législateur de la France oublie un instant l'univers pour ne s'occuper que de son pays ; je veux cette espèce d'égoïsme national sans lequel nous trahirons nos devoirs, sans lequel nous stipulerons ici pour ceux qui ne nous ont pas commis et non en faveur de ceux au profit desquels nous pouvons tout stipuler. J'aime tous les hommes ; j'aime particulièrement tous les hommes libres ; mais j'aime mieux les hommes libres de la France que tous les autres hommes de l'univers » [7].

La protection des seuls citoyens

Mais est-on véritablement obligé d'adhérer à cette conception de l'Etat-nation, tournée prioritairement vers la protection des seuls citoyens, et qui finit par pervertir la notion même d'Etat de droit ?

Quatrième proposition : l'Etat de droit doit faire respecter la loi et garantir en priorité les droits des citoyens, accessoirement ceux des étrangers en situation régulière.
Si la référence à l'Etat de droit est elle aussi fréquente, le rôle qu'on entend lui faire jouer reste à vrai dire assez obscur, et l'argumentation, ici, est souvent confuse. Parfois on se borne à affirmer que l'Etat de droit doit faire respecter la loi, de sorte que la distinction faite entre étrangers en situation régulière — qui respectent la loi — et étrangers en situation irrégulière — qui la violent —, serait non seulement justifiée mais nécessaire.
Parfois, on semble dire que l'Etat de droit et l'Etat-nation, c'est tout un. On lit, par exemple, dans l'exposé des motifs du projet de loi Chevènement, que « Les droits de l'Homme ne peuvent exister concrètement que s'ils sont garantis par un Etat de droit : en ce sens ils ne peuvent être pensés dans l'abstrait, indépendamment de l'exercice de la citoyenneté et de la nation républicaine qui leur donnent vie ».
Essayons d'y voir plus clair. Selon la définition traditionnelle qu'en a donnée la doctrine constitutionnelle du début du siècle, l'Etat de droit est celui dans lequel le pouvoir ne s'exerce pas arbitrairement mais est enserré dans des règles, et dans lequel les individus se voient reconnaître des droits et disposent de garanties pour les faire valoir contre le pouvoir.

Qu'est-ce qu'un État de droit ?

Mais cette définition trop formelle apparaît comme insuffisante, car elle fait abstraction du contenu des droits reconnus. Or l'Etat de droit n'est pas l'Etat de n'importe quel droit. De sorte qu'on préfère aujourd'hui mettre l'accent sur sa capacité à faire respecter effectivement les droits de l'homme, dotés d'une valeur supra-législative, et dont le respect s'impose donc au législateur lui-même.
Or les droits de l'homme ne se réduisent pas — ou ne devraient pas se réduire — aux droits des nationaux. Par conséquent, dire que dans un Etat de droit il est « normal » et même indispensable de réprimer ceux qui enfreignent les lois, à commencer par les lois sur l'entrée et le séjour des étrangers, n'est pas un argument recevable : car l'Etat de droit, ce n'est pas simplement celui qui fait respecter la loi, mais celui qui respecte, jusque dans sa législation, les droits et libertés fondamentaux des individus, qu'ils soient français ou étrangers.
Le problème n'est donc pas de savoir si force doit rester à la loi mais si les lois sont justes et si les droits fondamentaux des étrangers sont protégés — ce qui suppose à la fois que ces droits ne leur soient pas déniés par les textes et qu'ils soient effectivement en mesure de les faire respecter lorsqu'ils sont violés.
On dira, bien sûr, que l'existence d'un contrôle juridictionnel qui s'exerce tant sur la légalité des décisions administratives que sur la constitutionnalité des lois atteste que nous sommes bien dans un Etat de droit où les libertés sont non seulement reconnues, conformément aux principes constitutionnels et aux conventions internationales, mais aussi garanties par l'existence de voies de recours.
Passons sur le fait que les recours devant les juridictions administratives ne sont pas suspensifs et ne protègent donc pas efficacement contre les illégalités commises par l'administration, surtout lorsque ces illégalités conduisent à refuser un titre de séjour et condamnent donc l'étranger à la clandestinité ou au départ forcé.
L'essentiel est ailleurs : il réside dans le fait que les étrangers ne se voient pas reconnaître les mêmes droits que les nationaux, soit parce que certains droits leur sont refusés (le droit de vote, le droit d'accès aux emplois publics, le droit d'accéder à diverses professions réservées aux nationaux...), soit parce que l'exercice des droits reconnus est entravé ou rendu impossible par l'effet des lois sur l'entrée et le séjour (le droit de vivre en famille, la liberté d'aller et venir, la liberté individuelle n'ont à l'évidence pas la même effectivité pour les étrangers et pour les nationaux).

Deux notions antagonistes

Or ces restrictions aux droits fondamentaux des étrangers ont été admises par les juges, contaminés eux aussi par l'idée que, dans un Etat-nation, la distinction entre étrangers et nationaux est légitime.
Et ceci montre bien que, quoique contemporains dans le temps — les révolutionnaires ont proclamé simultanément la primauté des droits de l'homme et la souveraineté de la nation — l'Etat-nation et l'Etat de droit n'en sont pas moins potentiellement antagonistes : l'Etat de droit suppose la reconnaissance des droits de l'homme en tant qu'homme contre le pouvoir tandis que l'Etat-nation tend à réserver le bénéfice de cette reconnaissance à ses citoyens.

Hannah Arendt a montré de façon lumineuse comment l'Etat de droit a été, dès la Révolution française, perverti par une certaine conception de l'Etat-nation. « Les mêmes droits fondamentaux étaient en même temps proclamés comme l'héritage inaliénable de tous les êtres humains et comme l'héritage particulier de nations spécifiques ; la même nation était en même temps déclarée soumise à des lois, découlant bien sûr des Droits de l'Homme, et souveraine, c'est à dire liée par aucune loi universelle et ne reconnaissant rien de supérieur à elle-même ». « Au nom de la volonté du peuple, l'Etat fut contraint de ne reconnaître pour citoyens que les “nationaux”, de ne garantir la pleine jouissance des droits civiques et politiques qu'à ceux qui appartenaient à la communauté nationale par droit d'origine et fait de naissance. Ce qui signifiait que l'Etat se transformait partiellement d'instrument de la loi en instrument de la nation ». [8]

De cette transformation de l'Etat d'instrument de la loi en instrument de la nation, nous subissons aujourd'hui encore les retombées. Mais la subordination de l'Etat de droit à l'Etat-nation n'a rien d'inéluctable, contrairement à ce que prétendent les zélateurs des droits des « citoyens » : il ne tient qu'à nous de revenir à une conception authentique de l'Etat de droit, fondée sur une vision véritablement universaliste des droits de l'homme qui ne s'arrête pas aux frontières de la nationalité.


NOTES
[1] Voir ses interviews dans Le Nouvel Observateur, 7-13 août 1997, Marianne, 11-17 août 1997.

[2] Libération, 7 octobre 1997.

[3] Les textes sont sans ambiguïté : « Toute personne a le droit de quitter tout pays, y compris le sien, et de revenir dans son pays » (art. 13-2 de la Déclaration universelle des droits de l'homme de 1948) ; « Nul ne peut être arbitrairement privé du droit d'entrer dans son propre pays » (art. 12-4 du Pacte international sur les droits civils et politiques) ; « Nul ne peut être privé du droit d'entrer sur le territoire de l'Etat dont il est le ressortissant » (art. 3-2 du Protocole n° 4 à la CEDH).

[4] Jean-Yves Guiomar, L'idéologie nationale, Ed. Champ libre, 1974.

[5] Sophie Wahnich, L'impossible citoyen, Albin Michel, 1997, p. 179.

[6] Interview dans Le Nouvel Observateur des 4-10 septembre 1997.

[7] Cité par J.-Y. Guiomar, op. cit.

[8] Hannah Arendt, L'impérialisme, Fayard, 1982, pp. 181-183